변호인의 참여권, 어디까지 보장되는가

변호인의 참여권, 어디까지 보장되는가

 

피의자신문에 변호인의 참여권을 인정하는 내용의 형사소송법 제243조의2가 신설되었으나, 변호인의 참여권 제한사유를 ‘정당한 사유’라고 정하여 그 기준이 불명확하기 때문에 그간 개선방안이 지속적으로 논의되어 왔습니다.  그러던 중 2017. 11. 30. 헌법재판소는 검찰수사관이 피의자신문 단계에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위는 변호인의 기본권인 변호권을 침해한다는 내용의 결정을 하였습니다(헌법재판소 2017. 11. 30.자 2016헌마503 결정).  나아가 최근에는 형사사건 수임 과정에서 피의자 접견을 신청한 ‘예비변호인’에게 검찰과 구치소가 접견을 불허한 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정도 나왔습니다(헌법재판소 2019. 2. 28.자 2015헌마1204 결정). 이러한 일련의 결정으로 변호인의 피의자에 대한 접견교통권 보장은 물론, 피의자가 가지는 방어권과 변호인 조력을 받을 권리도 한층 더 강화될 것으로 보입니다.

 

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형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) 

① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.

② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.

④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

⑤ 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

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실제로 법무부는 2020. 1. 31. 검찰사건사무규칙을 개정하여 1) 헌법재판소의 위헌결정(2016헌마503) 취지에 따라 피의자 신문 시 변호인이 피의자의 옆에 앉아 참여할 수 있도록 명시하였고, 2) 변호인이 '기억 환기용'으로만 메모를 할 수 있도록 제한한 규정을 삭제하여 변론을 위해 목적의 제한 없이 메모할 수 있도록 하고, 메모지를 교부하는 등 피의자, 변호인이 기록할 수 있는 조치를 취하도록 근거를 마련하였으며, 3) 종전에 피의자에게만 인정되던 조사 시 변호인 참여권을 피혐의자 · 피내사자 · 피해자 · 참고인 등 모든 사건관계인 조사까지 전면적으로 확대하는 등 변호인 참여권 보장을 대폭 확대하였습니다.

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검찰사건사무규칙 제9조의2(변호인의 피의자신문 등 참여) 

① 검사는 「형사소송법」 제243조의2제1항에 따라 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청이 있는 경우 변호인의 참여로 인하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 피의자에 대한 신문에 변호인을 참여하게 해야 한다.

② 제1항의 신청은 서면 또는 구술로 할 수 있다.

③ 피의자나 피의자신문에 참여하려는 변호인은 변호인의 피의자신문 참여 전에 검사에게 변호인선임에 관한 서면을 제출해야 한다.

④ 검사는 제1항에 따른 변호인 참여 신청이 있는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

1. 피의자 또는 변호인이 변호인의 참여를 명시적으로 원하지 않는 경우

2. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 않거나 출석할 수 없는 경우

⑤ 검사는 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다. 이 경우 검사는 피의자와 변호인에게 변호인 참여를 제한하는 처분에 대해 「형사소송법」 제417조에 따른 준항고를 제기할 수 있다는 사실을 고지해야 한다.

1. 검사의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 행하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2제3항 단서에 반하여 이의를 제기하는 경우

4. 신문 내용을 촬영ㆍ녹음하거나 전자기기를 이용하여 기록하는 경우

5. 증거의 인멸ㆍ은닉ㆍ조작, 조작된 증거의 사용, 공범 도주 원조의 위험이 구체적으로 드러난 경우

6. 피해자나 해당 사건의 수사ㆍ재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 대한 침해의 위험이 구체적으로 드러난 경우

⑥ 검사는 제5항에 따라 피의자신문 중에 변호인의 참여를 제한하는 경우 피의자에게 다른 변호인을 참여시킬 기회를 주어야 한다.

⑦ 검사는 피의자의 옆에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련해야 한다. 다만, 조사인원, 조사공간, 피의자의 의사 등으로 인하여 부득이한 경우 변호인의 동의를 받아 변호인의 조력에 장애가 되지 않는 범위에서 변호인의 좌석 위치를 조정할 수 있다.

⑧ 검사의 피혐의자ㆍ피내사자ㆍ피해자ㆍ참고인에 대한 조사 시 변호인의 참여에 관하여는 제1항부터 제7항까지의 규정을 준용한다.

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https://www.legaltimes.co.kr/news/articleView.html?idxno=51075

피해자, 참고인 조사때도 변호인 참여권 보장 - 리걸타임즈

 

참여권 보장의 구체적인 내용은 대검찰청예규인 변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침에 규정되어 있습니다.  주목할만한 부분은 지침 제9조의 "변호인은 신문내용을 수기(手記)로 기록할 수 있다."라는 내용입니다.  위 제9조로 인해 그간 참여 시 변호인은 노트북, 태블릿 등 전자기기를 이용하지 못하고 메모지에 손으로 조사 내용을 기재할 수밖에 없었습니다.

 

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변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제3조(변호인의 신문·조사 참여) 

① 검사는 피의자나 변호인의 신청이 있는 경우 피의자의 신문·조사에 변호인을 참여하게 하여야 한다.

② 피의자에게 「형사소송법」 제33조 제1항 제1호 내지 제5호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매는 독립하여 제3조 제1항의 신청을 할 수 있다.

③ 피의자 또는 제2항에 규정된 자가 변호인의 참여를 신청하였으나 변호인이 원하지 아니하는 경우, 변호인이 참여를 신청하였으나 피의자가 명시적으로 원하지 아니하는 경우 또는 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인의 참여없이 신문·조사 할 수 있다.

④ 제1항 내지 제2항의 신청은 피의자를 신문·조사하는 검사에게 구술 또는 별지 제1호 서식에 따른 변호인 참여신청서 제출 등의 방법으로 하고, 신문·조사에 참여하고자 하는 변호인은 신문·조사 개시 전까지 변호인 선임서를 제출하여야 한다.

⑤ 제4항의 신청을 서면 이외의 방법으로 한 경우 변호인은 신문·조사를 마친 후 별지 제2호 서식에 따른 변호인 참여확인서를 작성하여 피의자를 신문·조사한 검사에게 제출하여야 한다.

⑥ 신문·조사에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문·조사에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사가 신문·조사에 참여할 대표변호인 1인을 지정할 수 있다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제4조(변호인 신문·조사 참여의 고지) 

① 검사는 피의자를 신문·조사하기 전에 피의자에게 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다.

② 피의자에게 변호인이 선임되어 있는 때에는 변호인에게 신문·조사의 일시, 장소를 통지하고, 증거인멸 등이 예상되는 경우가 아닌 한 주요 죄명 또는 피의사실의 요지 등 소환 사유도 함께 통지한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제5조(변호인의 신문·조사 참여 시 조치) 

① 검사는 피의자 또는 제2조 제2항에 규정된 자나 변호인으로부터 변호인의 신문·조사 참여 요청을 받은 경우 신속하게 변호인이 참여할 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 한다.

② 검사는 변호인 참여신청서 또는 참여확인서 원본을 기록에 편철하고, 부본 1부를 사건사무담당직원에게 송부하여 이를 관리하도록 하여야 한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제6조(변호인의 좌석) 

① 검사는 피의자의 옆에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다. 다만, 조사인원, 조사공간, 피조사자의 의사 등으로 인해 부득이한 경우 변호인의 동의를 받아 조언 등 변호인의 조력에 장애가 되지 않는 한도에서 변호인의 좌석을 달리 정할 수 있다.

② 검사는 변호인이 참여하여 피의자를 신문·조사할 경우, 변호인 참여에 적절한 조사실에서 피의자를 신문·조사할 수 있다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제7조(변호인 신문·조사 참여의 중단) 

① 검사는 변호인의 신문·조사 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나의 사유가 발생하여 신문·조사 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자 신문·조사 중이라도 변호인의 참여를 중단하게 하고 변호인 없이 신문·조사할 수 있다.

1. 「형사소송법」 제243조의2 제3항 단서에 반하여 검사의 승인 없이 신문·조사에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 행하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나, 특정한 답변·진술 번복을 유도 또는 조언의 명목으로 부당하게 신문·조사를 지연시키는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당한 신문·조사 방법 이외의 사항에 대하여 이의를 제기하는 경우

4. 신문·조사 내용을 촬영·녹음하거나 전자기기를 이용하여 기록하거나 외부로 유출하는 경우

5. 증거의 인멸·은닉·조작, 조작된 증거의 사용, 공범의 도주 원조, 피해자나 당해 사건의 수사·재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 대한 침해 등의 위험이 구체적으로 드러난 경우

② 제1항의 사유로 변호인의 참여를 중단하게 한 경우 그 구체적 정황을 수사보고서로 작성하여 기록에 첨부하여야 한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제8조(변호인의 의견진술과 조서열람) 

① 신문·조사에 참여한 변호인은 신문·조사 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문·조사 중이라도 부당한 신문·조사 방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 필요한 때에는 검사의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.

② 검사는 제1항에 따라 변호인이 이의를 제기하거나 의견을 진술한 경우에는 그 내용을 조서에 기재하고 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

③ 검사는 신문에 참여한 변호인이 조서의 열람을 요청하는 경우 「형사소송법」 제244조의 규정에 따라 조서 작성을 완료한 다음 이를 열람하게 할 수 있고, 이와 같이 변호인이 열람한 조서에 대하여는 변호인으로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

④ 변호인은 조서 열람 후 조서기재의 정확성 등에 관한 의견서를 제출할 수 있고, 검사는 변호인이 이를 제출하는 경우 당해 조서 다음 순서에 편철하여야 한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제9조(변호인의 접견교통, 조언 및 기록) 

① 검사는 피의자 신문·조사 중 변호인이 접견을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다.

② 변호인은 피의자의 요청이 있는 때에는 피의자에게 신문·조사와 관련하여 조언할 수 있다. 다만, 조언을 명목으로 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.

1. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 행위

2. 부당하게 신문·조사를 지연시키거나 신문·조사에 개입하는 등 신문·조사를 방해하는 행위

③ 검사는 변호인이 참여하는 피의자 신문·조사를 시작하기 전에 피의자를 상대로 제2항과 같이 신문·조사 중 변호인의 조언을 요청할 수 있음을 고지하여야 한다.

④ 검사는 변호인의 접견으로 인하여 신문·조사를 계속할 수 없는 경우 그 취지를 조서에 기재하고 신문·조사를 중지할 수 있다.

⑤ 변호인은 신문내용을 수기(手記)로 기록할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신문·조사 내용을 촬영·녹음하거나 전자기기를 이용하여 기록하는 경우

2. 수사 지연, 신문·조사 방해 또는 수사기밀 누설 등 수사에 지장을 초래할 우려가 있는 경우

3. 신문·조사를 종료한 후 조서의 내용을 옮겨 쓰는 경우

4. 다른 사람의 개인정보 유출 등 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 경우

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제10조(변호인 신문·조사 참여 등의 기재) 

검사는 피의자 신문·조사를 시작할 때부터 종료할 때까지 변호인이 계속 참여한 경우는 물론 신문·조사를 진행하고 있는 중간에 변호인이 참여하는 경우, 신문·조사 중 변호인이 참여를 중단하는 경우에도 조서에 그 취지를 기재하여야 한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제11조(참고인 등 조사 시 변호인 참여에 대한 준용) 

검사가 피혐의자·피내사자·피해자·참고인을 조사함에 있어 변호사의 참여에 관하여 제3조, 제5조 내지 제10조의 규정을 준용한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제12조(수사기밀 누설 방지) 

검사는 변호인의 신문·참여로 인하여 수사기밀이 누설되지 않도록 필요한 조치를 하여야 한다.

 

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제13조(준용규정) 

본 지침은 검찰수사관 등 사법경찰관의 직무를 수행하는 검찰청 직원이 피의자를 신문·조사하거나 피혐의자·피내사자·피해자·참고인 등을 조사하는 경우에 준용한다.

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하지만, 수사기관 입장에서 메모권 보장을 굳이 수기로 국한할 특별한 이유가 없는 반면, 변호인 입장에서는 큰 불편이 있어 불만이 계속 제기되었고, 이에 경찰은 그간 일부 관서에서 전자기기 사용을 허락하던 관행을 넓혀 2020. 4. 3. ‘변호인의 전자기기 사용 메모권 보장 제도’를 전국 경찰관서에서 확대 시행하기로 하고, 이에 따라 경찰 조사에 참여하는 변호인들로 하여금 휴대전화와 노트북, 태블릿PC 등 전자기기를 ‘간단한 메모 목적’으로 사용할 수 있게 하였습니다.  다만, 1) 공범자간 통모가 우려되거나, 2) 메모를 이유로 조사 진행 중지를 지속해서 요구하는 경우, 3) 간단한 메모를 넘어 조사과정을 촬영･녹음･속기하여 수사에 현저한 지장을 주거나 줄 우려가 있는 경우에는 전자기기 사용을 제한할 수 있다고 밝혔습니다.  그간 합리적 이유 없이 제한하던 전자기기 사용을 경찰 단계에서부터라도 보장한 것은 의미가 있으나, '간단한 메모'는 허용하고 '속기'는 제한하는 게 어떤 의미가 있는지는 의문입니다.

http://www.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=718078

‘변호인의 전자기기 사용 메모권 보장’ 전국 경찰관서로 확대 - 법률저널

 

아직도 검찰 단계에서는 위 대검찰청예규를 근거로 전자기기 사용을 금지하고 있는데, 개선이 필요합니다.  나아가 경찰(사법경찰관리)과 마찬가지로 수사를 담당하는 특별사법경찰관리의 직무집행 근거가 되는 특별사법경찰관리 집무규칙은 여전히 '기억 환기용' 메모만을 허용하고 있어 개정이 필요합니다.  

 

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특별사법경찰관리 집무규칙 제18조의2(변호인의 피의자신문 참여) 

① 특별사법경찰관은 「형사소송법」 제243조의2제1항에 규정된 자의 신청이 있는 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다. 이 경우 정당한 사유란 변호인의 참여로 인하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 때를 말한다.

② 특별사법경찰관은 제1항의 신청이 있는 경우 신청인으로 하여금 변호인 참여 전에 변호인선임에 관한 서면을 제출하도록 하여야 한다.

③ 제1항의 변호인 참여 신청이 있는 경우에도 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우에는 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

④ 특별사법경찰관은 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호 중 어느 하나의 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장이 초래되는 경우에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다.

1. 사법경찰관의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우

4. 피의자신문 내용을 촬영ㆍ녹음ㆍ기록하는 경우. 다만, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위하여 변호인이 기억환기용으로 간략히 메모를 하는 것은 제외한다.

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개별적인 특별사법경찰관리 집무규칙 역시 최근의 참여권 확대 경향을 반영하지 못 하고 있습니다.  예를들어, 경찰은 전자기기 사용을 허용하는데, 금융감독원 특별사법경찰관리 역시 전자기기 사용을 허용할 것인가의 문제에 대해서는 현재로서 확실한 답을 내놓기 어려운 현실입니다.  이런 문제를 변호인 개개인에게 맡겨 두는 것은 적절치 않으며, 수사기관 전부를 아우르는 참여권 보장 방안에 대한 통일적인 논의가 필요해 보입니다.

 

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금융감독원 특별사법경찰관리 집무규칙 제30조(변호인의 피의자신문 참여 등) 

① 특별사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족 또는 형제자매의 신청이 있는 경우에는 변호인의 참여로 인하여 신문방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 사유가 없으면 변호인을 피의자신문에 참여시켜야 한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 변호인의 참여 없이 피의자를 신문할 수 있다.

1. 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없는 경우

2. 피의자가 변호인의 참여를 명시적으로 원하지 않는 경우

③ 제1항의 변호인 참여 신청을 받은 때에는 특별사법경찰관은 변호사 신분증 또는 지방변호사협회 회원명부와 주민등록증을 대조하는 등 기타 방법으로 변호사 신분을 확인하고 신청인으로 하여금 변호인 참여 전에 다음 각 호의 서면을 제출하도록 하여야 한다.

1. 변호인 선임서

2. 참여 신청서

④ 제1항의 변호인 참여 신청을 받은 때에는 피의자신문 일시·장소에 관하여 변호인과 협의하여야 한다. 단, 변호인과 연락이 되지 않는 등의 사유로 협의하지 못한 경우, 변호인이 정당한 사유 없이 협의 요청에 응하지 아니하거나 반복적으로 일정을 지연하는 경우에는 협의하지 않을 수 있다.

⑤ 피의자에 대한 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상일 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 특별사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

⑥ 특별사법경찰관은 변호인의 참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

 

금융감독원 특별사법경찰관리 집무규칙 제31조(변호인의 조언·상담의 보장) 

① 특별사법경찰관은 신문 중 특정한 답변 또는 진술번복을 유도하거나 신문을 방해하는 등 우려가 없는 한 피의자에 대한 변호인의 조언·상담을 보장하여야 한다.

② 특별사법경찰관은 신문 중 수사기밀 누설이나 신문 방해 등 우려가 없는 한 변호인의 메모를 보장하여야 한다.

 

금융감독원 특별사법경찰관리 집무규칙 제32조(변호인 참여의 제한) 

① 특별사법경찰관은 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장이 있을 때에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다.

1. 특별사법경찰관의 승인 없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 말과 행동을 하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술 번복을 유도하는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우

4. 피의자신문 내용을 촬영·녹음하는 경우

② 제1항에 따라 변호인 참여를 제한하는 경우 특별사법경찰관은 그 내용을 조서에 기재하고 피의자 또는 변호인에게 그 사유를 설명하면서 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

③ 제1항에 따라 변호인의 참여를 제한한 경우 그 사유가 해소된 때에는 변호인을 신문에 참여하게 하여야 한다.

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