쌍방폭행과 정당방위

쌍방폭행과 정당방위

 

쌍방폭행의 경우 일반적으로 정당방위에 해당하지 않는다는 사실에 대해서는 대부분 들어서 알고 계실 듯합니다.

정당방위와 위법성 조각 또는 면책

정당방위로 위법성이 조각되려면 즉, 정당방위를 이유로 폭행, 폭행치상, 상해 등 범죄 성립을 부정하려면 1) 현재의 부당한 침해가 있을 것, 2) 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 3) 상당한 이유가 있을 것이라는 세 가지 요건이 충족되어야 합니다(형법 제21조 제1항).  

 

경우에 따라 방위행위가 정도를 초과한 때에는 범죄는 성립되나 그 정황에 의하여 형을 감면받을 수 있고(이른바 '과잉방위', 형법 제21조 제2항), 특히 과잉방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 범죄행위에 대한 책임 즉, 처벌을 면하게 됩니다(형법 제21조 제3항).

 

쌍방폭행 시 정당방위가 되는 경우는?

우리 법원은 (1) 싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다고 하거나(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), (2) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다고 하였으며(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결), (3) 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결).

 

다만, 위 (1) 내지 (3)에서도 알 수 있듯, 우리 법원은 예외적으로 (a) 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대해 반격하는 경우(대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결), (b) 전혀 싸울 의사 없이 소극적 방어에 그친 경우(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결), (c) 싸움이 중지된 상태에서 한편이 갑자기 다시 공격할 때 반격하는 경우 등에 있어서는 정당방위 내지 과잉방위를 인정하고 있습니다.

 

실제 문제가 될 경우, 쌍방폭행은 무조건 정당방위가 안 된다라고 생각하기 보다는, 개별적, 구체적 사정을 잘 살펴 가급적 유리한 방향으로 법리를 구성해 주장할 필요가 있겠습니다.